Überblick

• Hamburger Gerichte zur Hotelbewertung im Internet
• Immaterialgüterrecht: Weiterveräußerung von Hörbuch-Download · Total-Buy-Out-Klauseln · Filesharing-Abmahnung unbrauchbar · Streitwertbemessung bei unerlaubter Fotonutzung
• Datenschutz, Gesetzgebung: Entwurf der EU-Datenschutz-Verordnung vorgestellt · IHK vs. ULD Schleswig-Holstein · Pippa vs. PIPA
• Providertum, Mobiltelefonie: Unbemerkte Datenverbindungen · Praxis der Funkzellenabfrage · DSL-Geschwindigkeit · Haftung des Admin-C
• e-Commerce: Angaben zum Kraftstoffverbrauch bei Vorführwagen · Grundpreisangaben in Angebotsübersichten
• Sonstiges: Keine Schutzlücken ohne Vorratsdatenspeicherung · Kündigungsrecht des Nutzers von Online-Partnerbörsen

Hamburg (Symbolfoto)

Hotelbewertung

Hamburger Gerichte waren in der jüngeren Vergangenheit gleich zwei Mal mit Hotelbewertungen befasst. Das LG entschied über die Haftung von Hotelbuchungsportalen für geschäftsschädigende Bewertungen von Nutzern (im Folgenden I, Az. 327 O 607/10), das Hanseatische OLG bestätigte ein Urteil, das sich für die Zulässigkeit von Hotelbewertungen an sich aussprach (im Folgenden II, Az. 5 U 51/11).

Hotelbewertung I

Das Bereithalten einer Bewertungsfunktion und das Veröffentlichen nutzergenerierter Hotelbewertungen auf einem Hotelbuchungsportal stellen auch dann geschäftliche Handlungen dar, wenn das Bewertungsportal nur Teil eines gewerblichen Online-Reisebüros ist (anders: KG Berlin, Az. 52 O 229/10). Dies gilt zumindest dann, wenn die Entscheidung über das «Ob» einzelner Veröffentlichungen dem Portal obliegt (Nutzer konnten ihre Bewertungen nicht selber online stellen, die Freischaltung erforderte das erfolgreiche Durchlaufen eines «aufwändigen TÜV-zertifizierten» Prüfungsverfahrens). Der Portalbetreiber haftet dann für die falschen Tatsachenbehauptungen der Nutzer.

Hotelbewertung II:

Das Hanseatische OLG entschied, dass die bloße Eignung einer Bewertungsplattform zur Verbreitung unwahrer Behauptungen nicht genügt, den vermeintlichen «virtuellen Pranger» zu verbieten. Eine Hotel- und Hostelbetreiberin verlangte, dem beklagten Bewertungsportal schon die Möglichkeit zur Bewertung der eigenen Unterkünfte zu untersagen. Ohne Erfolg, da die Allgemeinheit ein Interesse an Hotelbewertungen habe, die selbst dann als Meinungen geschützt seien, wenn sie anonym abgegeben werden. Unwahre Behauptungen seien auch weiterhin einzeln anzugreifen.

Immaterialgüterrecht

Filesharing ist in Schweden nunmehr als Religion anerkannt.

LG Stuttgart: Weiterveräußerung von heruntergeladenem Hörbuch

Das LG Stuttgart befasste sich mit der AGB-Klausel

Der Käufer […] erwirbt lediglich ein Nutzungsrecht, kein Eigentum. Der Weiterverkauf ist untersagt.

einer Anbieterin von Hörbuch-Downloads und hält diese Klausel im Ergebnis für zulässig (Az. 17 O 513/10). Insbesondere sei darin keine unangemessene Benachteiligung des Kunden zu sehen (so auch LG Berlin für Musik-Downloads, Az. 16 O 67/08). Denn der Hauptzweck des Vertrags, das Anhören eines Hörbuchs, sei nicht in Gefahr, der etwaige Weiterverkauf dagegen sekundärer Natur. Der Erwerber eines Download-Hörbuchs müsse mit erhöhten rechtlichen Beschränkungen rechnen und könne sich im Falle einer Veräußerungsabsicht nicht auf Erschöpfung berufen, da ein «für den Verkehr autorisiertes, gegenständliches Werkstück nicht vorhanden ist, sondern der Nutzer das Vervielfältigungsstück erst selbst» erstelle.

Zu beachten sei, dass die Erschöpfungswirkung nur die Verkehrsfähigkeit bereits rechtmäßig in den Verkehr gebrachter Vervielfältigungsstücke gewährleisten soll. Daher habe der BGH in seinem Vorlagebeschluss vom 3. Februar 2011 bereits zu erkennen gegeben, «dass die Wirkung der Erschöpfung nicht auf den online übermittelten unkörperlichen Datenbestand ausgedehnt werden sollte» (Az. I ZR 129/08). Hörbuchdateien seien mit Hörbuch-CDs und Büchern (aus Papier) auch wegen der verlustfreien Übertragungsmöglichkeit bzw. des verschleißlosen Gebrauchs nicht vergleichbar. Es entstehe kein echter Sekundärmarkt, sondern ein zusätzlicher Primärmarkt, der zu erheblicher Rechtsunsicherheit führen würde (da technische Schutzmöglichkeiten wie digitale Wasserzeichen «nur sehr eingeschränkt tauglich» seien, können legale Kopien nicht als solche erkannt werden). Denkbare Ausnahme: Wenn aus zwingenden technischen Gründen die Verkörperung auf Datenträger von vornherein erforderlich ist (bei Hörbuch-Download aber nicht der Fall).

Spannend bleibt, welche Folgen diese gerichtliche Äußerung nach sich zieht:

Dem Weiterverschenken des Hörbuchs steht die streitgegenständliche Klausel nicht entgegen.

LG Mannheim: Total-Buy-Out-Klausel unwirksam

Mit Urteil vom 5. Dezember 2011 hat das LG Mannheim – unter Verweis auf das Hanseatische OLG (Az. 5 U 113/09) – auf Unwirksamkeit einer Klausel erkannt, mit welcher freie Journalisten gegen eine Einmalzahlung umfassende, ausschließliche und unbeschränkte Nutzungsrechte für alle erdenklichen, einschließlich unbekannten, Nutzungsarten an ein Presseunternehmen einräumen sollen (Az. 7 O 442/11).

OLG Düsseldorf: Filesharing-Abmahnung als unbrauchbare Dienstleistung

Das OLG Düsseldorf befasste sich mit den Erfolgsaussichten einer Verteidigung gegen die Zahlungsklage nach einer Filesharing-Abmahnung und führte – wie schon das OLG Köln (Az. 6 W 42/11) – aus, dass das Anbieten von Musikdateien und die Zuordnung der ermittelten IP-Adresse zum betroffenen Anschluss mit Nichtwissen bestritten werden dürfe. Hinzu kam im vom Senat behandelten Fall, dass die Abmahnung den angeblichen Rechtsverstoß nicht genau genug erkennen ließ, sodass auch die Kosten der «völlig unbrauchbare[n] anwaltlichen Dienstleistung» nicht erstattungsfähig sein dürften (Az. I-20 W 132/11).

OLGs Köln und Braunschweig: Streitwertbemessung bei Bildnutzungen in ebay-Auktionen

Seine Rechtsprechung zur Streitwertbemessung im Urheberrecht hat das OLG Köln der Realität angepasst. Statt bisher gängiger 6.000 € können für die ungenehmigte Fotonutzung in einer privaten eBay-Auktion nun auch 3.000 € als Streitwert angemessen und ausreichend sein (Az. 6 W 256/11). In einem ähnlichen Fall hatte das OLG Braunschweig den Streitwert zuletzt auf 300 € festgesetzt (Az. 2 W 92/11).

Datenschutz, Gesetzgebung

Der Entwurf der EU-Datenschutz-Verordnung ist nun auch offiziell vorgestellt worden. Telemedicus berichtet und lieferte auf Grundlage der zuvor bekannt gewordenen Fassung vorab schon fünf Thesen. Eine weitere lesenswerte Stellungnahme stammt von der DGRI.

Der – nicht unumstrittene, aber vehement vertretene – Standpunkt des Unabhängigen Landeszentrums für Datenschutz (ULD) in Schleswig-Holstein zur Zulässigkeit von Social-Plugins (Like-Button et al.) wird Gegenstand eines Gerichtsverfahrens. Für die regionale Wirtschaftsakademie hat die dortige Industrie- und Handelskammer Klage zum Verwaltungsgericht Schleswig erhoben.

Als Pippa, die Schwester der Duchess of Cambridge, sich erstmals einem großen Publikum zeigte, gründete sich im Netz gleich ein Fanclub (zurzeit gefällt das 243.548 Nutzern). Gegen PIPA, die Schwester von SOPA, trug das Internet Schwarz. Das hält das konservative Lager, nachdem der erste Netzsperrenanlauf in Deutschland endgültig zu Grabe getragen ist, nicht davon ab, Überwachungsgesetze zu befürworten.

Providertum, Mobiltelefonie

Apple und Samsung stritten munter weiter.

Kostentragung für unbemerkte Datenverbindungen

MMR-Aktuell wärmte das Urteil des AG Hamburg vom 16. Juni 2011 auf, derzufolge die Abrechnung von Datenverbindungen im entschiedenen Fall nicht zum Preis von 0,19 €/10 KB erfolgen durfte (Möglichkeit von Datentraffic nur indirekt in AGB erwähnt, Preisvereinbarung nicht eindeutig), sondern nur zum marktüblichen Tarif, bestimmt anhand der Preislisten von Discountanbietern im betroffenen Zeitraum (Az. 14 C 16/11).

Funkzellenabfrage

Netzpolitik.org berichtete unter Offenlegung eines Aktenauszugs über einen Praxisfall der Funkzellenabfrage in Berlin, Kollege Stadler liefert unter Verweis auf den Leitfaden zum Datenzugriff der Generalstaatsanwaltschaft München eine Einschätzung zu dem Vorkommnis.

DSL-Geschwindigkeit

Wenn DSL6000 bestellt ist, kann nicht ohne weiteres nur DSL2000 angeschlossen werden. Die Werbeeinwilligung per AGB genügt nicht den gesetzlichen Erfordernissen. So sprach das LG Düsseldorf auf Antrag des Bundesverbands der Verbraucherzentralen und verbot einer DSL-Anbieterin u.a. folgende AGB-Klauseln (Az. 12 O 501/10, nicht rechtskräftig):

1. Sollte […]Internet mit der von mir gewünschten Bandbreite nicht zur Verfügung stehen, möchte ich das von mir ausgewählte Paket inkl. der ausgewählten Sprach-Extras mit der maximal verfügbaren Bandbreite erhalten.
2. Mein Vertragspartner kann mir Text- oder Bildmitteilungen an mein Telefon (sowie meine E-Mail- und Postadresse) zukommen lassen.

BGH zur Haftung des Admin-C

Der BGH veröffentlichte den Volltext des Urteils Basler Haar-Kosmetik, dessen Leitsatz b) zur Haftung des Admin-C wie folgt lautet (Az. I ZR 150/09, Gratulation an den Kollegen Stadler zum Zitat in Rn. 55):

Derjenige, der sich von einem ausländischen Anmelder eines Domainnamens gegenüber der DENIC als administrativer Ansprechpartner (Admin-C) benennen und registrieren lässt, haftet nicht schon deswegen als Störer für mögliche mit der Registrierung verbundene Verletzungen von Rechten Dritter.

e-commerce

Der BGH hat ebenfalls entschieden, dass die Verpflichtung, in der Neuwagenwerbung Angaben zum Kraftstoffverbrauch zu machen, auch für Vorführwagen gelten kann (Az. I ZR 190/10). Mit Entscheidung vom 24. November 2011 urteilte das LG Hamburg, dass Grundpreisangaben bereits in listenmäßigen Angebotsübersichten zu finden sein müssen und nicht erst auf der eigentlichen Angebotsseite auftauchen dürfen (Az. 327 O 196/11, nicht rechtskräftig).

Und sonst?

Ein wissenschaftliches Gutachten des Max-Planck-Instituts (MPI) für ausländisches und internationales Strafrecht, das der Frage etwaiger Schutzlücken durch den Wegfall der Vorratsdatenspeicherung nachgeht, zeigt: Derzeit gibt es keine Schutzlücken.

§ 627 BGB erlaubt die fristlose Kündigung eines Partnerschaftsvermittlungsvertrags, da die klassische Vermittlung einen Dienst höherer Art darstellt (der BGH schreibt dem Ehemakler Diskretion und Taktgefühl zu). Ein sofortiges Kündigungsrecht steht dem Kunden einer Online-Partnerbörse – so das AG München – jedoch nicht zu. Schließlich fehlt es gerade an dieser persönlichen Beziehung. Die Leistungen basieren zudem nicht auf Taktgefühl, sondern auf Taktfrequenz, nämlich vollautomatisierten Alogrithmen (Az. 172 C 28687/10).

In der Rechtsprechung wird die Zahlungspflicht immer häufiger verneint, aus unterschiedlichsten Gründen (u.a. Anfechtungsmöglichkeit wegen arglistiger Täuschung, Entgeltlichkeit als überraschende Klausel, Sittenwidrigkeit des Vertrags).

Was deutsche Gerichte davon halten

Erstmals befasste der Bundesgerichtshof (BGH) sich im Jahr 2005 mit den Anforderungen einer Anfechtung wegen arglistiger Täuschung, nachdem ein unaufmerksames Unternehmen ein mit «Offerte» überschriebenes und als «Eintragungsantrag und Korrekturabzug» bezeichnetes Angebot «zur Aufnahme in unser bundesdeutsches Online-Firmenverzeichnis im Internet» unterzeichnet hatte. Einer Entscheidung über die Frage, ob im konkreten Einzelfall aus der Art und Weise der Darstellung der wesentlichen Vertragsbestandteile auf den Täuschungswillen des Absenders geschlossen werden kann, hatte der Senat sich jedoch zu enthalten (Az. X ZR 123/03).

Wettbewerbsrechtliche Beurteilung der Offerten

Im Juni 2011 durfte der BGH in einer Wettbewerbssache dann endlich die Verschleierung und Irreführung unseriöser Branchenbuchanbieter beurteilen (Az. I ZR 157/10, Branchenbuch Berg):

Ein formularmäßig aufgemachtes Angebotsschreiben für einen Eintrag in ein Branchenverzeichnis, das nach seiner Gestaltung und seinem Inhalt darauf angelegt ist, bei einem flüchtigen Leser den Eindruck hervorzurufen, mit der Unterzeichnung und Rücksendung des Schreibens werde lediglich eine Aktualisierung von Eintragungsdaten im Rahmen eines bereits bestehenden Vertragsverhältnisses vorgenommen, verstößt gegen das Verschleierungsverbot des § 4 Nr. 3 UWG sowie gegen das Irreführungsverbot des § 5 Abs. 1 UWG.

Der Senat bescheinigte Gewerbetreibenden und ihren Mitarbeitern zwar «jedenfalls eine durchschnittlich intellektuelle Erkenntnisfähigkeit», diese Personen stünden jedoch nicht selten unter Zeitdruck und würden sich mit derartigen Angebotsschreiben nur oberflächlich befassen. Weil die Branchenbuchanbieter es gerade auf diese flüchtige Betrachtung abgesehen hätten, könne von einer Täuschung augegangen werden.

Ebenfalls im Wettbewerbsrecht erging das Urteil des OLG Frankfurt/Main, Az. 6 U 242/08 (Leitsatz):

Für eine Irreführung […] kann […] ausreichen, wenn […] die Werbung gezielt auf eine solche Täuschung angelegt ist und schützenswerte Interessen des Unternehmens, in dieser Weise werben zu dürfen, nicht ersichtlich sind, weil die Werbeadressaten, die das Angebot richtig verstehen, eine Inanspruchnahme der angebotenen Leistung nicht ernsthaft in Betracht ziehen werden.

Ähnlich: LG Düsseldorf, Az. 38 O 148/10.

Von A bis Z (genau: B bis M)

Für die meisten Betroffenen dürfte interessanter sein, wie die Gerichte zur Frage der Zahlungspflicht der Branchenverzeichnis-«Kunden» entscheiden. Notizen zu ausgewählten Entscheidungen, sortiert nach Gerichtsort.

AG Bergisch-Gladbach, Az. 67 C 164/08: Anfechtungsberechtigung wegen Arglist, da Formular darauf angelegt war, dass Informationen überlesen werden. Irrtumsanfechtung und Sittenwidrigkeit werden ebenfalls bejaht. Ausführliche Urteilsgründe.

AG Bocholt, Az. 13 C 281/10: Erfolgreiche Arglistanfechtung und Annahme der Sittenwidrigkeit (ausführlich).

AG Bonn, 101 C 453/10: Wegen verspäteter Annahme schon kein Vertragsschluss (Formular enthielt 2-Wochen-Frist zur Rücksendung), zumindest aber erfolgreiche Arglistanfechtung. Ausführliche Auseinandersetzung mit Formulargestaltung.

OLG Celle, Az. 13 U 9/09: Arglistanfechtung möglich.

AG Dresden, Az. 104 C 3441/11: Unabhängig davon, ob es einen Vertrag gab oder gibt, seine Laufzeit und die Entgeltlichkeit der Eintragung ergeben sich aus einer überraschenden und damit unwirksamen AGB-Klausel.

AG Düsseldorf, Az. 42 C 11568/11: Arglistanfechtung möglich.

LG Flensburg, Az. 1 S 71/10 (Leitsatz):

Eine Entgeltklausel in einem Formular für einen Brancheneintrag im Internet kann als ungewöhnliche und überraschende Klausel nach § 305c Abs. 1 BGB unwirksam sein, wenn die Preisangabe im Formulartext «versteckt» ist und die Gestaltung des Formulars ersichtlich darauf gerichtet ist, dass dem Adressaten verborgen bleiben soll, dass er mit seiner Unterschrift eine entgeltliche Leistung bestellt.

LG Hamburg, 309 S 66/10: Keine Zahlungspflicht für Adressaten. Adressenregister hat sich behauptete Ansprüche durch Betrug verschafft. Register muss Anwaltskosten der außergerichtlichen Forderungsabwehr zahlen.

LG Köln, Az. 9 S 139/07 (Leitsatz):

In Fällen, in denen der Verfasser einer Offerte mittels Aufmachung und Formulierung seines Vertragsangebotes gezielt eine Art der Gestaltung wählt, die objektiv geeignet und subjektiv bestimmt ist, den Adressaten über die Folgekosten der offerierten Leistung zu täuschen, steht dem Getäuschten selbst dann ein Anfechtungsrecht gemäß § 123 BGB zu, wenn der Adresssat des Schreibens bei sorgfältigem Lesen des Angebots die auf ihn zukommenden Kosten hätte erkennen können.

Hinzu komme neben der Sittenwidrigkeit des Vertrags, dass das Gewerbeverzeichnis seine Leistung noch nicht erbracht habe. Ähnliche Entscheidungen: LG Köln, Az. 9 S 44/07 un Az. 9 S 88/07

AG München, Az. 262 C 33810/07: Versteckte Entgeltvereinbarung ist unwirksam, Formular außerdem ersichtlich auf Übertölpelung angelegt (sehr kurzes Urteil).

AG München, Az. 213 C 4124/11: Entgeltvereinbarung wohl wirksam, aber wegen erfolgreicher Arglistanfechtung hinfällig. Ausführliche Begründung.

LG München, Az. 13 S 8210/09: Zwar ist zweifelhaft, ob die Voraussetzungen einer Anfechtung wegen arglistiger Täuschung vorliegen, die versteckte Entgeltvereinbarung ist aber unwirksam.

Fazit

Noch erfreulicher als die aus diesem Rechtsprechungsüberblick trotz der Vielfalt der jeweiligen Urteilsgründe erkennbare Tendenz gegen die Zahlungspflicht für Einträge in zwielichtigen Branchenverzeichnissen wäre es freilich, wenn die Gewerbetreibenden ihre jedenfalls durchschnittliche intellektuelle Erkenntnisfähigkeit anwenden und derartige Angebotsschreiben ignorieren würden anstatt sie blind zu unterzeichnen und zurückzusenden («lesen hilft»).

Selbst das Bundesverfassungsgericht bezeichnete derartige Fälle – worauf ich noch zurückkomme – als «eine im Prinzip rechtlich anspruchsvolle Materie». Nachdem es mir neben der Mandatsbearbeitung (Anwälte bloggen ja nicht nur, viele arbeiten nebenher auch noch), der Behandlung anderer spannender Themen auf dieser Website (etwa der Pflege der Filesharing-Streitwertübersicht) nicht gelingt, auf jede bekannt werdende Entscheidung einzeln hinzuweisen, stelle ich hier die meines Erachtens wichtigsten relevanten Gerichtsentscheidungen dieses Jahres vor.

Gliederung dieses Beitrags: Münchener Rechtsprechung · Wider den fliegenden Gerichtsstand · Neues aus den Auskunftsverfahren · Wider den Anschein der Täterschaft · «Eltern haften für Ihre Kinder» · Schadenshöhe · Nur einmal Beratungshilfe · Fazit

Die Münchener Rechtsprechung

Ein Mensch bewegt sich zu Pferd. Symbolfoto: Randy Pertiet/flickr (Lizenz: CC-BY)

Anschauliche Belege für die unklare Rechtslage und die von juristischen Laien empfundene Willkür finden sich in Bayern: Das Amtsgericht München brachte es im November fertig, eine Rentnerin, die weder WLAN-Router noch Computer besitzt und den Vorwurf der öffentlichen Zugänglichmachung eines Hooligan-Films bestritt, zur Zahlung der durch die Abmahnung verursachten Anwaltskosten zu verurteilen, ohne sich überhaupt mit der Rechtsfrage der Verantwortlichkeit auseinanderzusetzen (Az. 142 C 2564/11). Schon eine Woche vorher hieß es in einer Pressemitteilung des Münchener Amtsgerichts, dass dort mehr als 1.400 solcher Klagen anhängig seien. Der flapsige Tonfall – auszugsweise wiedergegeben:

[…] können hier gleich mal 651 Euro netto verlangt werden». Da nützt auch die neue Vorschrift des § 97 Absatz 2 im Urhebergesetz nichts […] kann das vermeintliche Schnäppchen also ganz schön teuer werden. Geiz ist somit nicht immer geil.

– und die bisherige Rechtsprechung in München lassen für die Beklagten erstinstanzlich nichts Gutes hoffen.

Normalsterblichen ist ohnehin nur schwer zu vermitteln, was es mit dem fliegenden Gerichtsstand auf sich hat, warum also das Amtsgericht München im erwähnten Fall zu einer Entscheidung berufen war, obwohl die computerlose Rentnerin und die Klägerin aus dem mehrere hundert Kilometer entfernten Berlin stammten (kurze Erläuterung: ausschlaggebend ist der Ort der unerlaubten Handlung, im Internet also prinzipiell die ganze Welt, sodass prinzipiell alle deutschen Zivilgerichte örtlich zuständig sind).

AG Frankfurt/Main: Wider den «fliegenden Gerichtsstand»

In diesem Zusammenhang ist das Amtsgericht Frankfurt/Main, das schon 2009 Bedenken gegen den fliegenden Gerichtsstand hatte, positiv aufgefallen. Es verlangt einen sachlichen Bezug zu der streitgegenständlichen Urheberrechtsverletzung. Eine örtliche Zuständigkeit gemäß § 32 ZPO ergebe sich demnach nur an den jeweiligen Wohnsitzen der Parteien (Az. 30 C 1849/11-25).

Auskunftsverfahren – Köln vs. München

Zwei Entscheidungen zu den Gestattungsbeschlüssen, die die DSL-Provider zur Offenlegung der jeweilige Anschlussinhaber verpflichten, will ich hervorheben.

Das OLG Köln hielt an seiner bisherigen Position zur relevanten Verwertungsphase fest. Sie beginnt demnach in der Regel vor desen Veröffentlichung und dauert zumindest sechs Monate (Az. 6 W 91/11). Außerhalb der relevanten Verwertungsphase sieht man eine Rechtsverletzung im Rheinland nicht mehr als in gewerblichem Ausmaß erfolgt an.

Anders in – man arbeitet offenbar an einem nachhaltig rechteinhaberfreundlichen Ruf – München: Das dortige OLG entschied, dass gewerbliches Ausmaß grundsätzlich ohne Hinzutreten weiterer Merkmale vorliegt, wenn ein Werk in einer Tauschbörse angeboten wird (Az. 29 W 1268/11).

Täterschaftsvermutung entkräften, aber wie?

Zur Entkräftung der Täterschaftsvermutung des Anschlussinhabers genügt nach einer Entscheidung des OLG Köln die ernsthafte Möglichkeit eines abweichenden Geschehensablaufs. Die ordnungsgemäße Ermittlung von IP-Adressen darf sogar mit Nichtwissen bestritten werden (Az. 6 W 42/11).

Unter Verweis auf diese Entscheidung ließ auch das OLG Hamm als Verteidigungsvorbringen gegen die Inanspruchnahme als Täter genügen, dass außer dem Anschlussinahber noch dessen Frau und die Schwiegereltern Zugang zum WLAN hätten (Az. 22 W 82/11). Damit habe

er seiner sekundären Darlegungslast für die ernsthafte Möglichkeit eines eine Täterschaft oder Teilnahme an der Urheberrechtsverletzung ausschließenden Geschehensablaufs genügt,

es sei nicht

zu verlangen, dass der seine eigene Täterschaft oder Teilnahme bestreitende Anschlussinhaber Nachforschungen über die Täterschaft bei den seinen Anschluss mitbenutzenden Personen anstellt und das Ergebnis mitteilt.

Dem OLG Frankfurt/Main zufolge ist auch das Beweisangebot der Parteivernehmung zur Ortsabwesenheit des den Vorwurf der Urheberrechtsverletzung bestreitenden und alleinlebenden Anschlussinhabers, der seinen Computer bei Verlassen der Wohnung immer, also auch am Tag der behaupteten Tat, ausschaltet, geeignet, um der sekundären Darlegungslast nachzukommen (Az. 11 U 53/11).

Vor dem LG Stuttgart erfolgreich waren die Eltern, die den einzigen im Haushalt befindlichen Computer von der Kriminalpolizei hatten durchsuchen lassen. Nachdem die Ermittler dort weder die vermeintlich genutzte Filesharing-Software noch die angeblich verbreiteten Audiodateien gefunden hatten, wies das Gericht die Schadensersatzklage ab (Az. 17 O 39/11).

Zur grundsätzlichen Eignung der Ermittlungen von Rechtsverstößen in Tauschbörsen, also dem eigentlichen Tatnachweis, ließ sich zuletzt das LG Berlin aus und bemängelte unter anderem, dass nicht ersichtlich sei, ob die Software «unter den Umständen dieses Einzelfalls zuverlässig» funktioniere (Az. 15 O 1/11 und 15 O 2/11, die Berufungsverfahren sind beim KG unter den Az. 24 U 167/11 und 24 U 168/11 anhängig). Die Bezeichnung irgendwelcher «Papiere» als Gutachten sei nicht ausreichend, insbesondere dann nicht, wenn offen bleibe, was genau in der Tauschbörse zugänglich gemacht worden sein soll:

Die Erfassung bezieht sich jeweils auf einen Sekundenzeitraum. Was dort angeboten wurde, etwa ein mehr oder weniger kleiner Ausschnitt aus dem Werk, und ob damit eine voll funktionsfähige Version des Werkes zu erlangen ist, erschließt sich […] nicht. Auf die Feststellung der angeblichen Verstöße am […] beziehen sich die Erklärungen des Zeugen […] ohnehin nicht.

«Eltern haften für ihre Kinder»

Gelingt es nicht, den Anschein des Tatnachweises zu widerlegen, sieht es für Eltern minderjähriger «Hobby-Piraten» schlechter aus. So schloss das LG Düsseldorf (Az. 12 O 256/10) sich dem LG Köln (Az. 28 O 623/10) an: Die Erziehungsberechtigten müssen kontrollieren, wie ihr jugendlicher Nachwuchs das Internet nutzt. Passiert das nicht, haften sie wegen einer Aufsichtspflichtverletzung gemäß § 832 BGB auf Zahlung von Schadensersatz.

Berechnung der Schadenshöhe

Mit der Höhe des zu ersetzenden Schadens setzte sich das OLG Köln in einem Hinweisbeschluss auseinander (Az. 6 U 67/11). Anstatt – wie bis dato häufig geschehen – pauschal davon auszugehen, die von den Rechteinhabern in den Raum geworfenen Zahlen seien in jedem Fall angemessen, führte der Senat aus, auf Grundlage welcher Anhaltspunkte er den Schaden zu schätzen gedenkt. Es

soll der Schaden abgegolten werden, der den Klägerinnen dadurch entstanden ist, dass die geschützten Werke Dritten in unbekannter Zahl zum Download zur Verfügung gestellt worden sind. Dem entspricht […] im Ausgangspunkt die Zugrundelegung des Tarifes VR-OD 5 [Link und Fettungen durch den Autor], […] der für ein Werk mit einer Spieldauer von bis zu 5 Minuten von einer Mindestvergütung von 0,1278 € pro Zugriff auf den einzelnen Titel ausgeht. […] Die Schätzung […] setzt weiter voraus, dass die Klägerinnen vortragen, wie viele Zugriffe auf den Rechner der Beklagten zum Zweck des Downloads der streitgegenständlichen Titel erfolgt sind oder zumindest doch, in welcher Größenordnung nach ihren Ermittlungen bei Titeln der in Rede stehenden Art Upload-Angebote von an der Tauschbörse Beteiligten erfolgen bzw., wie sich diese Zahlen im fraglichen Zeitraum entwickelt haben.

Zwischenbilanz · Beratungshilfe gibt’s nur einmal

Für Betroffene ist angesichts dieser uneinheitlichen und schwer überblickbaren Rechtsprechung die Hinzuziehung professioneller Hilfe keine schlechte Idee.

Diejenigen, die knapp bei Kasse sind und gleich mehrfach in Anspruch genommen wurden (neben «unbelehrbaren Chaoten» denke man hier auch an Pensionswirte in unattraktiven Gegenden oder Studenten, die für ihre Wohngemeinschaft einen DSL-Anschluss unterhalten), sind von einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts besonders getroffen (Az. 1 BvR 3151/10), denn Beratungshilfe gibt es für Abgemahnte nur einmal (hier ist sie also wieder, die «im Prinzip rechtlich anspruchsvolle Materie»):

[D]urch die in einer Sache gewährte Beratung wurde er in die Lage versetzt, die rechtliche Situation auch in den Parallelfällen hinreichend zu beurteilen […]. Aus der Erstberatung und den aus ihr hervorgegangenen Dokumenten (Anwaltsschreiben) bezieht der Beratene bei Vorliegen mehrerer sachlich und rechtlich (nahezu) gleich gelagerter Fälle spezifische Rechtskenntnisse, die eine im Prinzip rechtlich anspruchsvolle Materie auch für den Laien handhabbar machen können. […] [A]uch ein kostenbewusster Bemittelter [würde] das aufgrund der Erstberatung vorhandene Wissen selbständig auf die späteren Fälle übertragen […].

Mir sind aus eigener Anschauung übrigens einige kostenbewusste Bemittelte bekannt, die sich dagegen entschlossen haben, ihr aufgrund der Erstberatung vorhandenes Wissen selbstständig auf die späteren Fälle zu übertragen, sondern auch hier ein Mandat erteilten (und das, obowhl ich nicht zu den Kollegen zähle, die das Vergütungsmodell der «Abmahnungs-Flatrate» anbieten).

Fazit

Während die Instanzgerichte unerfreulich und uneinheitlich entscheiden sowie den Rechteinhabern der Weg in klägerfreundliche Regionen offensteht, lassen die Entscheidungen der Rechtsmittelgerichte auf eine langfristig sachgerechtere Rechtsfindung hoffen.

Verwirrung. Symbolfoto: Jenny Downing/jenny-pics/flickr (Lizenz: CC-BY)

Facebooks Like-Button erhitzte dieses Jahr die Gemüter der IT-Juristen, weil außer Facebook niemand weiß, was das Ding macht. Betreiber von Websites können Ihre Nutzer daher streng genommen nicht – wie es § 13 I TMG vorschreibt – umfassend über die im Hintergrund stattfindenden datenschutzrelevanten Vorgänge informieren. Weitere Fragen führen zu weiteren Unsicherheiten, eine verbindliche Klärung ist bisher nicht in Sicht.

KG: Wettbewerbsrechtlich kein Problem

Wer die Schaltfläche integriert und ganz auf entsprechende Informationen in seiner Datenschutzbelehrung verzichtet, ist – so jedenfalls das Kammergericht (KG) im April (5 W 88/11) – wettbewerbsrechtlich nicht angreifbar.

ULD: Datenschutzrechtlich schon

Neben dem Wettbewerbsrecht ergeben sich weitere Pflichten für Betreiber von Websites unmittelbar aus dem Datenschutzrecht, über das die Aufsichtsbehörden wachen. Spannend wurde es daher im August, als das Unabhängige Landeszentrum für Datenschutz (ULD) Schleswig-Holstein lautstark kundgab, dass die standardmäßige Einbindung des Knopfes zwangsläufig zu Datenschutzverstößen führe.

Weitere Stimmen

Der Wissenschaftliche Dienst des Schleswig-Holsteinischen Landtags bewertete die Position des ULD im Oktober als

eine im Ergebnis vertretbare, aber äußerst umstrittene […], deren Erfolgsaussichten unter Zugrundelegung der bisherigen Rechtsprechung und der im Schrifttum vorherrschenden Ansichten vom Wissenschaftlichen Dienst als gering eingeschätzt werden.

Schon kurz zuvor kritisierten die Kollegen der Wissenschaftlichen Dienste des Bundestags den vom ULD erweckten Eindruck eindeutiger Datenschutzverstöße und resümierten:

Aufgrund der komplexen und unübersichtlichen Rechtslage sowie der Schwierigkeit einer zutreffenden Einordnung der technischen Abläufe ist eine abschließende datenschutzrechtliche Bewertung aus hiesiger Sicht jedoch nicht möglich.

Hiervon unbeeindruckt schloss der Düsseldorfer Kreis, ein informeller Zusammenschluss der obersten Datenschutz-Aufsichtsbehörden im nicht-öffentlichen Bereich, sich im Dezember dem ULD an und verkündete:

Das direkte Einbinden von Social Plugins […] in Websites deutscher Anbieter, wodurch eine Datenübertragung an den jeweiligen Anbieter […] ausgelöst wird, ist ohne hinreichende Information der Internetnutzerinnen und -nutzer und ohne ihnen die Möglichkeit zu geben, die Datenübertragung zu unterbinden, unzulässig. […] Wenn sie die über ein Plugin mögliche Datenverarbeitung nicht überblicken, dürfen sie daher solche Plugins nicht ohne weiteres in das eigene Angebot einbinden.

Fazit · Best practice

Also: Websitebetreiber können streng genommen schon nicht umfassend über die Funktionsweise des Like-Buttons (und anderer Social Plugins wie die Tweet this-Schaltfläche von Twitter oder Googles +1-Knopf) informieren, sodass auch die vom Düsseldorfer Kreis verlangte Einholung einer informierten Zustimmung zur Aktivierung nicht erfolgen kann.

Ein rechtlich bedenkenloser Einsatz von Social Plugins ist demnach aktuell nicht möglich. Best practice ist bis zu einer verbindlichen Klärung der Rechtslage nach aktuellen Erkenntnissen wohl:

• 2-Klick-Lösung mit zusätzlichem Hinweis auf Datenübertragung in Kombination mit Datenschutzhinweisen über die grundsätzliche Funktionsweise und Links zu den Detailangaben, die die Anbieter der verwendeten Social Plugins bereitstellen.

Oder eben:

• Keine Social Plugins verwenden.

Foto- und Bildnisrecht – Folie 8

Seit der letzten Präsentation meines Vortrags über die Grundlagen des Foto- und Bildnisrechts ist rund ein halbes Jahr vergangen, sodass ich anlässlich eines neuen Termins einige Updates vorgenommen habe. Die Veranstaltung musste leider abgesagt werden. Gleichwohl mögen die Präsentationsfolien Interessierten zu einem – noch einfacheren – Überblick über das Rechtsgebiet verhelfen.

Der Wunsch, mehr Informationen bei gleicher Vortragsdauer unterzubringen, gab den Anstoß für eine moderate Verschlankung des Vortrags, der hiervon vor allem durch eine bessere Strukturierung des Herzstücks über das Veröffentlichen von Sach- und Personenfotos profitierte. Hinzu kamen eine eigene Folie zum Thema Model release, eine ausdrückliche Behandlung der Widerruflichkeit der Einwilligung und weitere Gerichtsentscheidungen, darunter auch Vorschaubilder I+II des Bundesgerichtshofs.

PDF-Datei, Links, Gerichtsentscheidungen

Foliensatz herunterladen

Die PDF-Datei ist ca. 2,9 MB groß.

Links aus der Präsentation

Diese Links werden erwähnt: Internationale Schwarze Liste, Panoramafreiheit weltweit, Ein Foto geht um die Welt, Creative Commons

Angesprochene Gerichtsentscheidungen (Reihenfolge wie im Vortrag)

• Friesenhaus – BGH, 9. März 1989, Az. I ZR 54/87
• Reichweite einer stillschweigenden Einwilligung – OLG Hamburg, 28. Juni 2011, Az. 7 U 39/11
• Gewandelte Überzeugung eines ehemaligen Callgirls – LG Köln, 8. Juni 2011, Az. 28 O 859/10
• Junge Schauspielerin, die ihre Aktfoto-Einwilligung nicht widerrufen kann – OLG München, 17. März 1989, Az. 21 U 4729/88
• Foto von Firmenwebsite in Personensuchmaschine – LG Köln (22. Juni 2011, Az. 28 O 819/10) und LG Hamburg (12. April 2011, Az. 310 O 201/10)
• Einwilligung überdauert Arbeitsverhältnis – LAG Köln, 10. Juli 2009, Az. 7 Ta 126/09
• Keine automatische Einwilligung durch Discobesuch – AG Ingolstadt, 3. Februar 2009, Az. 10 C 2700/08
• Rinderkalb Anita – AG Köln, 22. Juni 2010, Az. 111 C 33/10
• Kunden-Badezimmer auf Handwerker-Homepage – AG Donaueschingen, 10. Juni 2010, Az. 11 C 81/10
• Kunstausstellung im Online-Archiv – BGH, 5. Oktober 2010, Az. I ZR 127/09
• Verhüllter Reichstag – BGH, 24. Januar 2002, Az. I ZR 102/99
• Preußische Schlösser und Gärten – BGH, 17. Dezember 2010, Az. V ZR 44/10
• Google Street View – KG Berlin, 25. Oktober 2010, Az. 10 W 127/10
• Durchsetzbarkeit von Creative-Commons-Lizenz – LG Berlin, 8. Oktober 2010, Az. 16 O 458/10
• Vorschaubilder – BGH, 29. April 2010, Az. I ZR 69/09
• Vorschaubilder II – BGH, 19. Oktober 2011, Az. I ZR 140/10
• Bedenken gegen MFM-Liste und Fortgeltung früherer Vereinbarungen – OLG Hamburg, 2. September 2009, Az. 5 U 8/08 (ähnlich: LG Kassel, 4. November 2010, Az. 1 O 772/10; ebenfalls Bedenken gegen MFM: OLG Brandenburg, 15. Mai 2009, Az. 6 U 37/08)

Wenn der Inhaber eines DSL-Anschlusses abgemahnt wird, weil jemand eine Urheberrechtsverletzung festgestellt haben will, die über diese Leitung begangen worden sein soll, dann möchte er erfahren, auf Grundlage welcher Tatsachen seinem Provider aufgegeben wurde, Namen und Anschrift offenzulegen. Im Gestattungsverfahren nach § 101 IX UrhG haben Anschlussinhaber daher als Betroffene ein Recht zur Akteneinsicht (und sogar zur Beschwerde).

Die örtliche Zuständigkeit der Gestattungsverfahren richtet sich nach dem Sitz des Providers. So entscheidet das Landgericht (LG) Köln über die Fälle, die Kunden der Deutschen Telekom betreffen. Die LGs Bielefeld und München I befanden bzw. befinden über Sachverhalte, bei denen Anschlüsse von Telefónica O₂ Germany für illegale Tauschbörsenaktivitäten genutzt worden sein sollen.

IP-Liste aus Gestattungsverfahren, für Veröffentlichung unkenntlich gemacht

Üblicher Umfang der Akteneinsicht

Wenn ein Gericht Einsicht in seine Akten gewährt, dann dürfen nach Hartmann weder «gedankenlose Großzügigkeit noch gleichgültige Strenge» an den Tag gelegt werden. In Köln und Bielefeld sieht die Praxis so aus, dass auf entsprechenden Antrag – früher oder später – die komplette Akte zur Einsichtnahme übersandt wird.

Dem Betroffenen beziehungsweise seinem Anwalt stehen damit – unter anderem –

• eine präzise Erläuterung der Ermittlungsmethodik seines Falls und auch
• eine Liste aller ermittelten IP-Adressen und Zeitpunkte

zur Verfügung.

Die Ermittlungsmethodik wird üblicherweise durch eidesstattlichen Versicherungen der Mitarbeiter der Logging-Firmen glaubhaft gemacht, sodass sich hieraus Verteidigungsansätze ergeben können.

Ein Beschluss des Oberlandesgerichts (OLG) Köln vom 10. Februar 2011 (Az. 6 W 5/11) macht deutlich, dass auch die Offenlegung der IP-Liste gegenüber den Betroffenen geboten ist: Trotz Zwangstrennung und IP-Neuvergabe nach spätestens 24 Stunden waren dort zum selben Werk identische IP-Adressen gleich an mehreren Tagen gespeichert worden. Dies sprach für eine fehlerhafte Ermittlung und damit gegen das Vorliegen einer offensichtlichen Rechtsverletzung. Ohne Kenntnis der IP-Liste hätte der Anschlussinhaber diesen für die Verteidigung wertvollen Gesichtspunkt, den das Landgericht im Auskunftsverfahren übersehen hatte, nicht finden können.

Praxis in München: Herausnahme der IP-Liste

In Verfahren vor dem LG München I wurde (mir und Kollegen) die IP-Liste bisher nicht übersandt. Man berief sich auf den Gerichtspräsidenten, der dies angeordnet bzw. im Rahmen einer Rücksprache für richtig erklärt habe. Offenbar stand hinter dessen Entscheidung der Gedanke, dass es sich bei IP-Adressen um personenbezogene Daten handelt.

Für die Übermittlung der gesamten Akte, also auch der IP-Liste, spricht allerdings, dass der Betroffene anhand der IP-Adressen zwar Fehler, nicht jedoch Identitäten aufdecken kann (wäre ihm das möglich, müsste das Gericht nicht die Provider zur Beauskunftung zwingen).

Umschwung in München/Nachtrag

In einem kürzlich von mir bearbeiteten Fall erhielt ich die Liste dann doch übersandt. Die Ursache des Gesinnungswandels war mir zunächst nicht bekannt. Ich hatte dem Gericht zuvor (unter anderem) die nachfolgend wiedergegebenen Gedanken mitgeteilt. Das tut aber nichts mehr zur Sache, denn meiner Rüge eilte am 4. Juli 2011 eine Beschwerdeentscheidung des Oberlandesgerichts München um wenige Tage voraus, die die Praxis des Landgerichts als nicht rechtmäßig bewertete (Az. 6 W 691/11). Die Entscheidung erstritt der Kollege Dr. Kahlert, seine und die Argumente des Senats waren meinen ähnlich. Der Vollständigkeit halber bleiben Letztgenannte hier daher erhalten:

Gegen die Herausnahme der Liste mit den Verbindungsdaten (ASt 1) spricht, dass dies den Be­troffenen daran hindern kann, Ermittlungsfehler zu entdecken. In diesem Zusammenhang wird auf das am OLG Köln unter dem Az. 6 W 5/11 von einem Betroffenen geführte Be­schwer­deverfahren gegen eine Gestat­tungs­anordnung gem. § 101 IX UrhG verwiesen. Dort wur­de die Fehler­haf­tig­keit der Gestatungs­an­ordnung festgestellt, nachdem in der Liste der ver­meint­lichen Rechts­verletzer Unregelmäßigkeiten bemerkt worden waren, sodass im Ergebnis nicht mehr von hin­reichend zuverlässigen Ermittlungen der Antragstellerin ausgegangen wer­den konnte. Unregel­mäßigkeiten, die sich etwa in Gestalt mehrfach über die Zeit der Zwangs­tren­nung hinaus vor­handener IP-Adressen zeigen können, können jedoch dann nicht zum Ge­genstand einer Be­schwerde gemacht werden, wenn die Akteneinsicht in der beabsichtigten Wei­se beschränkt wird. In der Her­aus­nahme der Liste mit den Verbindungsdaten wäre daher eine Behinderung der Rechts­ver­tei­digung des Betroffenen zu sehen, die nicht hingenommen wer­den kann.

Die den vermeintlichen Rechtsverletzern von der Antragsgegnerin nach den Ermittlungen der Antragstellerin zugeordneten IP-Adresse sind dyna­misch. Zu dynamischen IP-Adressen wird vertreten, dass schon kein Personenbezug im Sinne von § 3 I BDSG gegeben ist. (Buchner in Tae­ger/Gabel, § 3 BDSG, Rn. 17). So hat das AG München seinem Urteil vom 30. September 2008 (Az. 133 C 5677/08) die Auffassung zugrunde gelegt, dass eine IP-Adresse kein perso­nen­be­zo­genes Datum darstellt. Selbst wenn dies anders bewertet würde, müsste für die Frage der Be­stimm­barkeit der Person auf die Umstände des Einzelfalls abgestellt werden (Moos in Tae­ger/Ga­bel, § 12 TMG, Rn. 8). Vorliegend ist dem Betroffenen die Herstellung eines Per­so­nen­be­zugs nicht möglich (siehe auch Dammann in Simitis, § 3 Rn. 63). Wäre jemand anderes als die Antragsgegnerin hierzu in der Lage, so wäre das in § 101 UrhG normierte Auskunfts­ver­fah­ren obsolet (siehe nur Wimmers in Schricker/Loe­wen­heim, § 101 UrhG, Rn. 99ff.).

Grundsatz: Verbot mit Erlaubnisvorbehalt

Es ist hilfreich, das wichtigste Prinzip des deutschen Datenschutzes zu kennen: Das «Verbot mit Erlaubnisvorbehalt» gemäß § 4 I BDSG, demzufolge jeglicher Umgang mit personenbezogenen Daten untersagt ist, solange es keine gesetzliche Erlaubnis oder eine Einwilligung des Betroffenen gibt. Gesetzliche Erlaubnisse gibt es nicht so viele, die Einholung einer Einwilligung macht dagegen Arbeit und kostet alle Beteiligten mindestens Nerven. Darum freut der Datenverarbeiter sich über Angaben, die einfach nicht personenbezogen sind.

Piwik-Auswertung von Besuchszeit und Browsern

Personenbezogene Daten

Zur Klärung des Ob und Wie der Speicherung von Logdateien oder auch des Einsatzes von Tracking-Software wie Google Analytics ist also eine Antwort auf die Frage nach dem Personenbezug von IP-Adressen zu finden. Leute, die nicht viel mit Juristerei und Datenschutz zu tun haben, lesen dann in § 3 I BDSG

«Personenbezogene Daten sind Einzelangaben über persönliche oder sachliche Verhältnisse einer bestimmten oder bestimmbaren natürlichen Person (Betroffener).»

und denken sich in etwa:

Außer dem Internetprovider kann doch niemand sagen, wem eine bestimmte IP-Adresse zu einem bestimmten Zeitpunkt zugeordnet war. Ich habe jedenfalls keine Möglichkeit, die genaue Person hinter einer IP-Adresse auszumachen.

Absolute vs. relative Bestimmbarkeit

Diese Gedanken treffen bereits den Kern des Problems: Es kommt darauf an, ob eine Angabe «bestimmt oder bestimmbar» ist. Ist sie es nicht, kann jedermann damit machen, was er will. Die geschilderte Bewertung des «fiktiven Laien» ist allerdings heikel, denn sie steht nicht im Einklang mit der Auffassung der Datenschutzbehörden. Als Verfechter der Theorie der absoluten Bestimmbarkeit gehen die davon aus, dass es genügt, wenn irgendjemand (= Zugangsprovider) in der Lage ist, den genauen Anschluss zu einer IP-Adresse zu benennen.

Wer nun meint, die Datenschützer seien kleinkariert und sollten sich gefälligst der relativen Theorie anschließen, derzufolge eine Bestimmbarkeit ausgeschlossen ist, wenn zur Herstellung des Personenbezugs Zusatzwissen erforderlich wäre, dem muss geantwortet werden, dass die Speicherung von IP-Adressen trotzdem erheblichen Bedenken begegnet:

• Auch wenn die Verknüpfung einer dynamischen IP-Adresse zu einem Anschluss nur dem Zugangsprovider möglich ist, so können statische IP-Adressen relativ leicht einem bestimmten Rechner zugeordnet werden, eine teilweise Bestimmbarkeit besteht also objektiv für jedermann.
• Die IP-Speicherung als erlaubt anzusehen, weil nur Zugangsprovider das erforderliche Zusatzwissen haben, ist ohnehin zu kurz gedacht: Internetunternehmen, die mehrere Dienste betreiben, könnten auf einem ihrer Angebote «nur» die dynamische IP-Adresse eines Surfers sehen und den Personenbezug trotzdem herstellen, wenn sie wissen, dass unter derselben IP-Adresse zu dieser Zeit auf einer der anderen Websites ein bestimmter Benutzer eingeloggt ist.

Fazit

Selbst wenn man die Theorie der relativen Bestimmbarkeit für das einzig Wahre hielte: Niemand kann und will Surfer mit statischen IP-Adressen vom Besuch seiner Website ausschließen. Um das Benutzungsverhalten seiner Besucher zu erfassen und auszuwerten, müssen Betreiber also darauf achten, dass höchstens – um die letzten beiden Oktette – gekürzte IP-Adressen gespeichert werden.

Und nun? Eine Übersicht über die Legalität einzelner Webstatistik-Anbieter liefert die Xamit-Studie (es ist nachzutragen, dass Google Analytics nach Auffassung des Hamburgischen Datenschutzbeauftragen mittlerweile auch dazu gehört). Wer die umfangreiche Lektüre scheut, kann auch gleich einen Blick auf die immer beliebter werdende Software Piwik werfen. Dank Eigenhosting vermeidet man etwaige Schwierigkeiten der Auftragsdatenverarbeitung, eine Widerspruchsmöglichkeit ist ebenfalls vorgesehen. Weitere Details zum gesetzeskonformen Einsatz von Piwik liefert das ULD Schleswig-Holstein.

Achtung: Ob das cookiebasierte Piwik – oder irgendeine Tracking-Software – demnächst immer noch legal einsetzbar ist, wage ich angesichts des beabsichtigten § 13 VIII TMG zur Umsetzung der EU-Cookie-Richtlinie vorerst nicht zu prognostizeren.

Symbolfoto: Grabsteine auf dem Friedhof von Bantry, Irland.

Todesanzeigen sind äußerst beliebt, sie gelten sogar als populärste Bestandteile von Lokalzeitungen. Wenn man bedenkt, dass in juristischen Fachzeitschriften Themen wie «Die rechtliche Bewältigung von Schäden durch Bäume» (unter besonderer Berücksichtigung der Frage, ob uns die Franzosen diesbezüglich etwas voraus haben) auf fünfeinhalb eng bedruckten Seiten behandelt werden, ist es – ohne Bäume oder gar das Baumsterben bagatellisieren zu wollen – erstaunlich, dass die Rechtswissenschaft noch keinen praxisbezogenen Überblick zu Trauerinseraten hervorgebracht hat.

Mit dieser Zusammenstellung von Entscheidungen des Bundesgerichtshofs (BGH) und der Oberlandesgerichte (OLG) aus dem Erb-, Straf- und Wettbewerbsrecht mit einem kleinen Schlenker zum Datenschutz will ich einen ersten Beitrag zum Lückenschluss leisten.

Erbrecht

Im Zivil-, genau: Erbrecht, tritt die Todesanzeige vor allem im Zusammenhang mit § 1968 BGB auf. Die mit dem Inserat verbundenen Kosten sind Beerdigungskosten und daher vom Erben zu zahlen. Hierzu entschied jüngst das OLG München, dass der Anzeigenpreis auch dann eine Nachlassverbindlichkeit ist, wenn der Erbe im Inserat nicht namentlich genannt wird. Es reicht aus, wenn der Name des Erblassers in der Anzeige steht (Az. 20 U 2853/08).

Strafrecht

Im Strafrecht fallen zwei Gerichtsentscheidungen auf.

• 2007 entschied das OLG Bamberg über die Verwendung von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen (§ 86a StGB) in einer Todesanzeige (Az. 2 Ss 43/07). Der Inserent hatte die Lebensdaten durch Lebens- und Todesrunen gekennzeichnet. Was nicht viele wissen: Die Lebensrune war das Kennzeichen des Sanitätsdienstes der SA. Obwohl er sich die Zeichen bewusst zunutze gemacht hatte, ging das Verfahren zugunsten des Angeklagten aus. Unbefangene Dritte würden die Symbole schließlich – anders als etwa beim Hakenkreuz oder den bekannten SS-Runen – nicht als markante Kennzeichen nationalsozialistischer Organisationen erkennen.
• Über den Fall eines Unternehmers, der systematisch Todesanzeigen auswertete, um den Hinterbliebenen Schein-Rechnungen zu schicken, urteilte 2001 der BGH. Der Angeklagte hatte an die an erste Stelle genannten Hinterbliebenen der Inserate aus 240 Tageszeitungen Angebotsschreiben geschickt. Diese Schreiben stellten streng genommen nur Offerten für eine Internet-Todesanzeige dar, sollten aber – durch Merkamle wie Verzicht auf eine Anrede, Angabe einer Zahlungsfrist und einen beigefügten Überweisungsträger – den Eindruck erwecken, eine Rechnung für die bereits erschienene Zeitungsanzeige zu sein. Der Mann wurde wegen Betrugs (§ 263 StGB) verurteilt (Az. 4 StR 439/00).

Wettbewerbsrecht (eigentlich auch: Datenschutzrecht)

Baumarkt-Grabstein für namenlose Katze

Ebenfalls um Post, die Inserenten von Todesanzeigen erhielten, ging es in dem BGH-Urteil Grabmalwerbung. Der BGH entschied 2010, dass eine zwei Wochen nach dem Todesfall auf dem Postweg versandte Werbung für Grabmale keine unzulässige Belästigung der Hinterbliebenen im Sinne von § 7 I 1 UWG darstellt. Unaufgeforderte Besuche von Steinmetzen beziehungsweise entsprechenden Vertretern hatte der BGH 1967 erst nach Ablauf einer Wartefrist von vier Wochen für zulässig gehalten (Az. Ib ZR 3/65), von einem Werbeschreiben gehe jedoch «kein auch nur annähernd vergleichbarer Druck aus». Zu der jüngeren BGH-Entscheidung ist jedoch anzumerken, dass eine etwaige dateimäßige Datenverarbeitung in der seit dem 1. September 2009 geltenden Fassung des BDSG unzulässig wäre (siehe auch: Gola, RDV 2011, 85, 86). Als Erlaubnisnorm käme schließlich nur § 28 III BDSG in Betracht. Die zulässigen Quellen sind mittlerweile jedoch auf allgemein zugängliche Verzeichnisse reduziert, zu denen Todesanzeigen in Zeitungen aber nicht zählen.

«Bonus»

Bäume, Berlin-Dahlem

Damit auch die über die Einleitung angefixten Baumfreunde auf ihre Kosten kommen: Weick unterteilt Baumschäden in NJW (2011, 1702, 1702ff.) in

• Schäden durch umstürzende oder abbrechende Bäume,
• Baumwurzelfälle und
• Beeinträchtigungen durch abfallendes Laub und sonstige Kleinteile.

Sein Resümee: Es ist in Deutschland noch nicht gelungen, alle aufgezeigten Probleme überzeugend zu lösen, die Franzosen sind uns ein Stück voraus, haben aber noch Defizite in der nachbarrechtlichen Bewältigung von Laub- und Nadelfällen.

Sachverhalt in Kürze

Ein Hörbuchverlag hatte einen Anschlussinhaber abmahnen lassen und – was zumindest für die mutmaßlich beteiligte Kanzlei üblich ist – eine erheblich zu weit gefasste Unterlassungsverpflichtung, nämlich: bezüglich aller Werke des Tonträgerherstellers, verlangt. Zugleich wurde im Anwaltsschreiben vor Beschränkungen der Unterlassungserklärung gewarnt, da dies zur Unwirksamkeit führen könne. Nachdem der Betroffene keine Erklärung abgegeben hatte, die Wiederholungsgefahr also nicht beseitigte, wurde eine einstweilige Verfügung gegen ihn erlassen. Die dann doch abgegebene Unterlassungserklärung beschränkte der Betroffene auf das verfahrensgegenständliche Hörbuch. Diese Umstände nahm das Oberlandesgericht zum Anlass, dem Hörbuchverlag die Kosten des Verfügungsverfahrens aufzuerlegen (Az. 6 W 30/11).

Beispiel zur Veranschaulichung: Fußzeile einer vorformulierten Unterlassungserklärung

Entscheidungsgründe

Mit seiner Entscheidung betritt das Gericht Neuland.

Der Senat führt zunächst aus, dass der Unterlassungsschuldner grundsätzlich Anlass zur gerichtlichen Inanspruchnahme gibt, er also gemäß § 93 ZPO die Verfahrenskosten zu tragen hat, wenn er auf eine Abmahnung hin keine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgibt. Zudem sei im gewerblichen Rechtsschutz nicht einmal die Beifügung des Entwurfs einer Unterlassungserklärung erforderlich, sodass auch ein zu weit gefasster Vorschlag unschädlich ist.

Das Gericht will diese Grundsätze gegenüber einem nicht geschäftlich handelnden Rechtsverletzer jedoch nur eingeschränkt anwenden. Es sei allgemein anerkannt, dass die Abmahnung dem Schuldner einen Weg weisen soll, «den Gläubiger ohne Inanspruchnahme der Gerichte klaglos zu stellen». Im geschäftlichen Verkehr genügt die bloße Aufforderung zur Abgabe einer Unterwerfungserklärung. Gegenüber Verbrauchern jedoch müssten andere Maßstäbe angelegt werden, sodass von einem rechtlich beratenen und gewerblich tätigen Gläubiger zumindest verlangt werden könne,

dass er dem Schuldner keine Hinweise erteilt, die den Schuldner von der Anerkennung des Anspruchs abhalten können.

Für den zu bewertenden Fall verwies das Gericht darauf, dass der Hörbuchverlag in der vorformulierten Unterlassungserklärung eine Verpflichtung vorgesehen hatte, die sämtliche Werke umfasst, an dem ihm Rechte zustehen, obwohl der Unterlassungsanspruch nur das konkret zugänglich gemachte Werk betraf. Eine entsprechende Beschränkung lag folglich nahe. Wenn vor diesem Hintergrund mehrfach darauf hingewiesen werde, dass Einschränkungen die «Unwirksamkeit der Unterlassungserklärung» zur Folge haben können, könne

keine Rede davon sein, dass die Antragstellerin dem Antragsgegner den Weg gewiesen hat, der zur Vermeidung einer gerichtlichen Auseinandersetzung geboten war.

Auswirkungen

Für den Betroffenen ist die erzielte Kostenersparnis erfreulich. Ebenfalls bemerkenswert ist, dass der Senat ein Bewusstsein für die Ausmaße des Abmahnwesens zu haben scheint. Schließlich begründet das Gericht seine Vorgehensweise wie folgt:

Dass Privatpersonen wegen Urheberrechtsverletzungen in Anspruch genommen werden, kommt nämlich erst in jüngerer Zeit in einem früher kaum vorstellbaren Umfang vor.

Interessant ist nun die Frage, ob die Entscheidung auch Auswirkungen auf die Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten für solche Abmahnungen hat. Der Kollege Richter, die die Entscheidung (Volltext: PDF) erstritten hat, lässt sich wie folgt zitieren: «Wir gehen davon aus, dass derzeit Tausende Abmahnungen existieren, die zu weit gefaßt sind, sodass die Abmahner Kostenerstattung nicht verlangen können.»

Dies wiederum nehmen etwa die Kollegen Lampmann, Behn & Rosenbaum zum Anlass für den Hinweis, dass der Senat lediglich zur Entscheidung über die Verfahrenskosten im konkreten Einzelfall berufen war und kein Wort über die Erstattungsfähigkeit von Abmahnkosten verloren habe.

Das letzte Wort hierzu muss noch nicht gesprochen sein.

Zweck einer Abmahnung ist die Interessenwahrung und Streitvermeidung. Für eine berechtigte Abmahnung kann der Verletzte Kostenerstattung verlangen. Dies erfordert einerseits das Bestehen eines Unterlassungsanspruchs zum Zeitpunkt der Absendung der Abmahnung. Andererseits muss die Abmahnung

«nach Form und Inhalt geeignet sein, den begründeten Unterlassungsanspruch ohne Inanspruchnahme des Gerichts durchzusetzen» (Wild in Schricker/Loewenheim, UrhG, § 97a, Rn. 28).

Auf die Frage, ob dies der Fall ist, wenn einem Verbraucher bzw. einer Privatperson eine zu weit gefasste Erklärung vorgelegt und gleichzeitig mehrfach vor Beschränkungen gewarnt wird, antwortete das Oberlandesgericht Köln, dass davon – siehe oben – «keine Rede sein» könne.

Fazit

Aus den vorgenannten Gründen halte ich es in entsprechenden Fällen für vertretbar, die Erstattungsfähigkeit der außergerichtlichen Anwaltskosten zu verneinen.

Trotzdem gibt die Entscheidung niemandem einen Freibrief für Rechtsverletzungen. Zudem agieren nicht alle abmahnenden Kollegen gleich, insbesondere nicht wie die Kanzlei im vom Gericht bewerteten Fall, sodass die Entscheidung für viele Betroffene nicht als «Präzedenzfall» taugt. Es sollte überdies nicht vergessen werden, dass – auch das Gericht war sich hierüber im Klaren – eine solche Privilegierung nicht geschäftlich tätiger Personen in der Literatur bisher nicht vertreten worden ist.

Lukrative Nebentätigkeit im Logistik-Bereich?

Für die von zu Hause aus mögliche Tätigkeit als «Manager für Bearbeitung von Bestellungen» hatte man der Frau eine Vergütung von 1.700 € pro Monat in der Probezeit zugesichert. Die Aufgabe: An ihrer Privatanschrift

• Pakete annehmen und auspacken,
• prüfen, ob alle angekündigten Artikel – vornehmlich teure Elektrogeräte – vorhanden sind,
• beiliegendes Werbematerial und andere Hinweise auf die Herkunft der Ware entfernen, um schließlich
• den im Paket enthaltenen, originalverpackten, Artikel weiterzusenden oder einem Kurier zu übergeben.

Firmenstempel des Fake-Unternehmens

Ich habe der Mandantin mitgeteilt, dass ihr Anliegen meines Erachtens weniger arbeits-, sondern eher strafrechtlicher Natur ist und dringend abgeraten, der Tätigkeit nachzugehen. Wer sich ein wenig mit Internetkriminalität auskennt, kann diese Art Nebentätigkeit ohne große Schwierigkeiten dem in der Allgemeinheit noch nicht allzu bekannten

re-shipping fraud/parcel mule scam

zuordnen, sodass die Alarmglocken hier durchaus beim ersten Punkt der Aufgabenbeschreibung zu einem Dauergeläut ansetzen können.

Meine Mandantin sollte als «Packesel» angeworben werden.

Die Absichten der Hintermänner

Der Hintergrund: Mit gestohlenen Kreditkarten(daten) wird online teure Ware bestellt und an die Privatanschrift eines «Packsels» geschickt. Was der «Packesel» macht, habe ich bereits geschrieben. Ergebnis: Die Hintermänner erhalten teure Ware zum Weiterverkauf, die sie nicht bezahlt haben, und sind schwer bis überhaupt nicht greifbar. Der «Packesel» dagegen hat einer kriminellen Vereinigung bei der Verschleierung ihrer Taten geholfen und bekommt zur Belohnung vermutlich keine 1.700 €, sondern kann sich bald mit Ermittlungsbehörden und geprellten Versandhändlern herumschlagen.

Warnsignale

Dass es gelungen war, meine Mandantin zumindest vorübergehend für die Stelle zu begeistern, spricht dafür, wie geschickt Kriminelle vorgehen. Warnsignale gab es genug, wie die Mandantin später einräumte:

• Der internationale Logistikkonzern war ihr nicht bekannt.
• Kein persönlicher Kontakt, telefonisches Jobinterview über indisches Call-Center, weitere Kommunikation über «virtuelles Büro». Mit dem «Präsidenten» der Firma.
• Vertragssprache Englisch, deutsche Dokumente automatisch übersetzt (siehe etwa die erwähnte Stellenbezeichnung: «Manager für Bearbeitung von Bestellungen»).
• Es wurde frühzeitig eine Ausweiskopie verlangt, über die Besteuerung der Vergütung hingegen kein Wort verloren.
• Warum sollte ein global agierendes Unternehmen den Deutschlandvertrieb aus dem Ausland steuern und statt einer Niederlassung nach dem Zufallsprinzip über das Land verteilte ungelernte Kräfte einsetzen, denen dann für eine Tätigkeit, die nur wenige Stunden pro Woche Arbeitszeit in Anspruch nimmt und weder mit geistiger noch mit körperlicher Anstrengung verbunden ist, in der Probezeit 1.700 € monatlich bezahlen?

Selbstverständlich war die Aufgabenbeschreibung etwas umständlicher formuliert und als Arbeitsanweisung «getarnt», sodass die Absichten des «Arbeitgebers» bei oberflächlicher Betrachtung noch kein Misstrauen weckten. Hinzu kamen professionell gestaltete Internetseiten und – wie so oft – die Aussicht, leicht ein paar Euros nebenher zu verdienen.

Die Karawane zieht weiter

Meine Mandantin hat sich nicht darauf eingelassen. Mittlerweile, also ein paar Wochen später, sind nicht einmal mehr die Internetseiten des angeblichen Cargo-Konzerns erreichbar. Ich bin mir aber ziemlich sicher, dass die Hintermänner unter einem anderen Namen und einer anderen URL bereits auf der Suche nach neuen «Packeseln» sind.