Kinosterben – eine Folge des Filesharings? Symbolfoto: Nick Bradshaw/laasB/flickr (Lizenz: CC-BY-SA)

Über die Entwicklungen im Bereich der Folgen illegaler Tauschbörsennutzung wird viel geschrieben. Erstaunlich, dass der Aufsatz «Massenabmahnungen im Urheberrecht, Ein Geschäftsmodell auf dem Prüfstand» von Adolphsen, Mayer und Möller, der im November 2010 in der NJOZ (2010, 2394) erschienen ist, bisher noch nicht (oder nur gut versteckt) die Runde gemacht hat.

Ohne das Vorgehen der Unterhaltungsindustrie grundsätzlich in Frage stellen zu wollen, prüfen die Autoren die rechtliche Zulässigkeit des Geschäftsmodells, Dienstleistungsunternehmen zur ausschließlichen Nutzung geschützter Werke in Tauschbörsen zu ermächtigen, damit diese dann die Verletzung eben dieses Rechts gegenüber Filesharern abmahnen können. Ergebnis der Überlegungen ist:

• Es gibt kein ausschließliches Nutzungsrecht zur Verwertung urheberrechtlich geschützter Werke in dezentralen Computernetzwerken.
• Ein solches Recht könnte auch nicht rechtmäßig geltend gemacht werden.

Kein ausschließliches Nutzungsrecht zur Verwertung in Tauschbörsen

Zur Klärung der Frage, ob die Zugänglichmachung in Tauschbörsen überhaupt eine eigenständige Nutzungsart darstellt, untersuchen die Autoren die hierfür erforderliche wirtschaftliche Selbständigkeit einer solchen Verwertung. Im Ergebnis lehnen sie die wirtschaftliche Selbständigkeit von Filesharing gegenüber normalen Downloads ab, da die Verbreitungsarten technisch zwar unterschiedlich funktionieren, aber denselben Markt beziehungsweise Nutzerkreis bedienen. Die Entscheidung, ob ein Werk zum Herunterladen angeboten oder über Tauschbörsen verbreitet wird, sei «letztendlich eine vom Anbieter zu treffende technische Grundsatzentscheidung» (S. 2397), die jedoch «keinesfalls der Erschließung eines neues Absatzmarktes» (ebd.) diene.

Missbräuchlichkeit der Rechtswahrnehmung

Hinzu kommt der Gedanke, dass die im Massengeschäft tätigen Anti-Piraterie-Unternehmen ein Recht eingeräumt bekommen, das sie überhaupt nicht ausüben wollen (und/oder dürfen). Diesem Gesichtspunkt steht die Rechtsmissbräuchlichkeit förmlich auf die Stirn geschrieben:

Wenn ein Anti-Piraterie-Unternehmen sein Recht zur öffentlichen Zugänglichmachung in Tauschbörsen ausüben wollte, müssten wegen der Funktionsweise dezentraler Filesharing-Netzwerke alle Teilnehmer eine Unterlizenz zur Zugänglichmachung gegenüber den übrigen Tauschbörsenteilnehmern eingeräumt bekommen. Dann könnten jedoch keine Rechtsverletzungen mehr begangen werden. Das Abmahnungsgeschäft funktioniert also nur, weil das behauptete Verwertungsrecht nicht ausgeübt wird. Die Verfasser vermuten – was nahe liegt – Vereinbarungen zwischen Rechteinhabern und Abmahndienstleistern, das den Letztgenannten allein die Rechtsverfolgung gestattet, welche widerrum «per se keine eigene Nutzungsart darstellt» (S. 2398).

Da der Geltendmachung von Ansprüchen nach der Verletzung eines Rechts, dessen Ausübung nicht beabsichtigt oder gestattet ist, ein schutzwürdiges Eigeninteresse fehlt, sehen Adolphsen/Maier/Möller die Grenze zum Rechtsmissbrauch überschritten.

Fazit

Die Autoren stellen die Unzulässigkeit eines erheblichen Teils der in Deutschland massenweise ausgesprochenen Abmahnungen fest. Nachdem ein Nutzungsrecht zur Werkverwertung in Tauschbörsen schon nicht existiert, kann es den im Massenabmahnungsgeschäft tätigen «Schutzgesellschaften» schon nicht wirksam eingeräumt werden. Die Geltendmachung eines Rechts durch ein Anti-Piraterie-Unternehmen, das dieses Recht überhaupt nicht ausüben will oder darf, wird zudem als rechtsmissbräuchlich angesehen.

Der Aufsatz schließt mit dem Gedanken, dass kaum Alternativen zu der untersuchten Praxis vorstellbar seien, da diese rechtlich problematisch oder wirtschaftlich nicht attraktiv seien. Dem ist jedoch die Praxiserkenntnis entgegenzuhalten, dass Rechteinhabern ein Abschied von dem «Umweg» über ein Anti-Piraterie-Unternehmen nicht zwingend schwer fallen muss. Zahlreiche Rechteinhaber umgehen derartige Bedenken bereits, indem sie Urheberrechtsverstöße eigenständig ermitteln (lassen) und die für sie tätigen Anwaltskanzleien unmittelbar beauftragen.

Der Streitfall betraf einen privaten Anschlussinhaber (Beklagter), über dessen Funknetzwerk der Tonträger «Sommer unseres Lebens» in der Tauschbörse eMule zum Herunterladen angeboten wurde. Der Beklagte war zum Tatzeitpunkt im Urlaub, sein Computer befand sich in einem abgeschlossenen und für Dritte unzugänglichen Büroraum. Fraglich war daher, ob und in welchem Umfang der Beklagte dafür die Verantwortung übernehmen muss, dass er sein WLAN mit der werksseitigen WPA-Verschlüsselung betrieben hatte, ohne ein persönliches, ausreichend langes und sicheres Passwort vergeben zu haben.

Haftung auf Unterlassung und Anwaltskosten

Der BGH hat geurteilt: Angesichts des festgestellten Sachverhalts ist der Beklagte zwar als Störer anzusehen, nicht jedoch als Täter oder Teilnehmer der Urheberrechtsverletzung. Daher kann er auf Unterlassung des beanstandeten Verhaltens und auf Ersatz der durch die Abmahnung ausgelösten Anwaltskosten in Anspruch genommen werden, nicht jedoch auf Zahlung von Schadensersatz.

Höhe der Anwaltskosten

Nach der Urteilsverkündung sorgte insbesondere ein in Klammern stehender Teilsatz der Pressemitteilung des BGH für Aufregung: Zur Höhe der erstattungsfähigen Anwaltskosten hieß es, dass zumindest nach geltendem Recht, das im Streitfall noch nicht anwendbar sei, maximal 100 € anfallen. Hierin wurde ein höchstrichterliches Bekenntnis zur grundsätzlichen Anwendbarkeit der Bagatellregelung des § 97a II UrhG in Filesharing-Fällen gesehen. Zu früh gefreut – die Urteilsbegründung enthält zu dieser Frage keine Ausführungen. Das OLG Frankfurt/Main, das darauf im Dezember 2010 endgültig entschied, setzte den Streitwert letztlich auf 2.500 € fest (Az. 11 U 52/07).

Umfang des Unterlassungsanspruchs

Bezüglich des konkret zu unterlassenden Verhaltens, das sowohl in einem gerichtlichen Unterlassungsverfahren als auch bei der Formulierung einer Unterlassungserklärung Bedeutung haben kann, gab der Senat zu verstehen, dass ein Unterlassungsanspruch nur insoweit gegeben ist, als «der Beklagte außenstehenden Dritten Rechtsverletzungen der genannten Art ermöglicht, indem er den Zugang zu seinem WLAN -Anschluss unzureichend sichert.»

Konkret hat das OLG dem Anschlussinhaber darauf untersagt, es

Dritten zu ermöglichen, die Tonaufnahmen […] oder einzelne Teile hiervon über einen ihm gehörenden Internetanschluss öffentlich zugänglich zu machen, und zwar dadurch, dass er seinen WLAN-Router nicht mit einem persönlichen, ausreichend langen und sicheren Passwort versieht.

Zutreffende Absage an «Halzband»

Positiv hervorzuheben ist, dass der BGH der Anwendung der Grundsätze aus der Halzband-Entscheidung (Az. I ZR 114/06) auf Tauschbörsen-Sachverhalte eine Absage erteilte. Der Halzband-Entscheidung zufolge muss sich auch ein privater eBay-Nutzer, der seine Zugangsdaten nicht hinreichend vor dem Zugriff Dritter geschützt hat, im Falle einer Rechtsverletzung so behandeln lassen als habe er selbst gehandelt. Diese Erwägung ist jedoch nicht auf den Fall der Nutzung eines ungesicherten Internetzugangs durch Außenstehende übertragbar, da die IP-Adresse «keine zuverlässige Auskunft über die Person gibt, die zu einem konkreten Zeitpunkt einen bestimmten Internetanschluss nutzt:

Es ginge deshalb zu weit, die nicht ausreichende Sicherung eines WLAN-Anschlusses mit der unsorgfältigen Verwahrung der Zugangsdaten für ein eBay-Konto gleichzusetzen.

Also: WLAN sichern, Kostendeckelung weiterhin umstritten

Für die Praxis lässt sich ableiten:

Anschlussinhaber müssen ihr WLAN hinreichend absichern. Der Betrieb eines nicht ausreichend gesicherten WLANs ist, so der BGH, adäquat kausal für Urheberrechtsverletzungen, die unbekannte Dritte über diesen Anschluss begehen. Die Verletzung von Prüfungspflichten führt zu einer Haftung als Störer. Jedenfalls der wirksame Einsatz der zum Zeitpunkt des Kaufs (besser wohl: der Inbetriebnahme) des Routers marktüblichen Sicherung wird vom BGH als zumutbare Sicherungsmaßnahme angesehen (zur Erinnerung: im September 2006 genügte WPA-Verschlüsselung mit werksseitigem Passwort nicht).

Wenn ein geschütztes Werk über eine IP-Adresse zugänglich gemacht wurde, genügt pauschales Bestreiten der Täterschaft nicht. Vielmehr müssen Abgemahnte der sekundären Darlegungslast nachkommen. Das Vorbringen des Beklagten im vorliegenden Verfahren (Abwesenheit wegen Urlaub + Computeranlage in abgeschlossenem Raum) hat der BGH ausreichen lassen.

Die Frage nach der Anwendbarkeit der Kostendeckelung gemäß § 97a II UrhG bleibt umstritten. Dass der BGH sich hierzu (doch) nicht äußerte, ist zwar schade, heißt aber auch nicht, dass die Begrenzung der Anwaltskosten auf 100 € in Filesharing-Fällen ausgeschlossen wäre. Nach Auffassung des Senats ist es Sache des Berufungsgerichts, über die Angemessenheit der Anwaltskosten zu entscheiden. Hierzu sei bei dieser Gelegenheit angemerkt, dass derzeit keine Einigkeit darüber herrscht, auf welche Altfälle die Bagatellregelung anzuwenden ist, die seit dem 1. September 2008 in Kraft ist: Während Landgericht (LG) und Oberlandesgericht (OLG) Köln (Az. 6 U 101/09) den Zeitpunkt der Verletzungshandlung für ausschlaggebend halten, stellt das Amtsgericht Halle/Saale (Az. 95 C 3258/09) auf den Zeitpunkt der Abmahnung ab. Das Brandenburgische OLG (Az. 6 U 58/09) geht sogar so weit, die Bagatellregelung immer anzuwenden, weil § 97a UrhG ohne Übergangsregelung in Kraft getreten ist.

Ende der Massenabmahnungen nicht in Sicht

Abschließend ist wohl festzuhalten, dass ein Ende der Massenabmahnungen weiterhin nicht in Sicht ist. Im Gegenteil: Kürzlich teilte das LG Köln, wo die Masse der Verfahren über die Offenlegung der Anschlussinhaber durch den DSL-Provider geführt wird, über seinen Pressesprecher mit:

Richtig ist, dass im Jahr 2010 bis Ende April knapp 4.000 Verfahren hier eingegangen sind. Die Anzahl der jeweils umfassten IP-Adressen schwankt; sie liegt in einzelnen Fällen auch schon einmal über 3.000 pro Antrag.

Es stehen sich zwei Lager gegenüber. Für die Be­gren­zung sprechen sich die Betrof­fenen aus, da­ge­gen die Vertreter der Rechteinhaber. Trotz gewichtiger Argumente, etwa de­nen von Prof. Dr. Tho­mas Hoeren (CR 2009, S. 378f.), für die Anwendung der Bagatell­vorschrift in Tauschbörsenfällen, ist ent­sprechende Rechtsprechung bisher nicht bekannt geworden. Bisher. Mit Urteil vom 18. Februar 2010 hat das Amtsgericht Frankfurt am Main (Az. 30 C 2353/09-75) sich ausführlich dieser Problematik ange­nom­men. Das Gericht ist zu dem Ergebnis gekommen, dass alle vier Voraussetzungen der Norm vor­liegen, die Anwaltskosten für die Abmahnung daher auf 100 € begrenzt sind.

1. erstmalige Abmahnung

In dem entschiedenen Fall, im welchen die Digiprotect Gesellschaft zum Schutze digitaler Medien mbH – unter anderem – Zahlung von Rechtsanwaltskosten in Höhe von 651,80 € begehrte, konnte die Erstmaligkeit der Abmahnung zwischen den Parteien unproblematisch festgestellt werden.

2. einfach gelagerter Fall

Wegen des Auskunftsverfahrens gemäß § 101 IX UrhG und dem damit einhergehenden geringen Re­chercheaufwand sowie des üblichen Rückgriffs auf vorformulierte Abmahnschreiben, lag, so das Gericht, auch ein einfach gelagerter Fall vor.

3. unerhebliche Rechtsverletzung

Das Gericht hat die Rechtsverletzung auch als unerheblich angesehen. Dass Urheber­rechts­ver­letzungen durch Tauschbörsennutzer nicht in der gerne zitierten Gesetzesbegründung aufgeführt sind, hält das Gericht nicht für ausschlaggebend, da die Aufzählung des Gesetzgebers nur beispielhaften Charakter habe. Weiterhin spricht das Gericht sich gegen den Rückgriff auf die zum gewerblichen Ausmaß in Sinne von § 101 UrhG entwickelten Kriterien aus, da hierdurch – was nicht gewollt sein konnte – die Anwendung der Bagatellklausel praktisch ausgeschlossen wäre.

4. außerhalb des geschäftlichen Verkehrs

Die streitgegenständliche Handlung habe sich zudem außerhalb des geschäftlichen Verkehrs er­eig­net, da die vorgeworfene Handlung nicht dem Verhalten eines gewerblich motivierten Täters entsprach. Dies wäre etwa durch eine Vielzahl von Verbreitenshandlungen oder eine erkennbare Gewinnerzielungsabsicht indiziert.

Weitere Gesichtspunkte der Entscheidung

Das Gericht hat neben – auf 100 € beschränkten – Anwaltskosten für die Abmahnung auch Scha­densersatz in Höhe von 150 €, mehr war nicht verlangt worden, für angemessen erachtet.

Bedauerlich ist, dass das Amtsgericht sich – trotz gewichtiger Bedenken im eigenen „ Haus“ – für örtlich zuständig ge­hal­ten hat. Den Verweis des Beklagten auf das naheliegende Bestehen einer Pauschal­ver­ein­barung bezüglich des Anwaltshonorars hat das Gericht nicht gelten lassen. Hierbei handele es sich um eine nicht durch Fakten substantiierte Vermutung.

Zudem ist darauf hinzuweisen, dass das Gericht den schlichten Hinweis auf eine be­kann­te Fehler­quote bei Ermittlungen von P2P-Urheberrechtsverletzungen nicht aus­reichen ließ, um die Zuverlässigkeit des Er­mitt­lungsverfahrens in Frage zu stellen. Hierzu hätte die Beklagte ihrer Ansicht nach unzutreffend darge­stell­te Bestand­teile des von der Klägerin vorgelegten Sachverständigengutachtens qualifiziert benennen und er­läu­tern müssen.

Fazit

Das Gericht erkannte der Klägerin nur 250 € statt ursprünglich begehrter 808,80 € zu und legte der Klägerin 69 Prozent der Kosten der Rechtsstreits auf. Dieser Teilerfolg für die beklagte An­schluss­in­haberin kann als Lichtblick gesehen werden. Die Erwägungen des Gerichts stellen ein Zeichen der Vernunft dar. Es ist zu hoffen, dass andere Gerichte „nachziehen“. Tauschbör­sen­nutzer sollten je­doch keine falschen Schlüsse ziehen, ins­beson­dere kei­nen Freibrief für sich ableiten. Dies gilt umso mehr, da – wie auch dieses Urteil gezeigt hat – der Scha­densersatzanspruch, der neben den Kosten der Rechtsverfolgung geltend gemacht wird, von der Bagatellvorschrift nicht erfasst wird.

Geschäftsmodell Filesharing-Abmahnung?

Dass die Auftraggeber den abmahnenden Rechtsanwälten diesen Betrag pro Abmahnung tatsächlich schulden, kann man schon deshalb bezweifeln, weil das wirtschaftlich unvernünftig wäre. Den Abgemahnten wird schließlich angeboten, die Angelegenheit gegen Zahlung eines deutlich niedrigeren Vergleichsbetrags auf sich beruhen zu lassen. Wenn mit dem Abmahnungsauftrag bereits Anwaltskosten in Höhe von 651,80 € angefallen wären, dann müssten die Rechteinhaber nach einem solchen Vergleich den Differenzbetrag ausgleichen. Wer rechnen kann, muss sich also fragen, warum die gebeutelten Rechteinhaber so handeln sollten.

Einem vor einigen Wochen bekannt gewordenen Dokument zufolge funktioniert das Geschäft offenbar so, dass die mit Massenabmahnungen erzielten Einnahmen zwischen beauftragter Kanzlei und Rechteinhabern aufgrund einer besonderen Honorarvereinbarung quotenmäßig verteilt werden. Davon kann man halten, was man will – jedenfalls wäre mit der Aussprache einer einzelnen Abmahnung noch kein Ersatzanspruch bezüglich der Anwaltskosten entstanden, zumindest nicht in der gesetzlichen Höhe aus dem behaupteten Gegenstandswert.

Urteil des AG Frankfurt (Main)

Vor diesem Hintergrund entschied das Amtsgericht Frankfurt (Main) am 29. Januar 2010 (Az. 31 C 1078/09 – 78) zugunsten eines beklagten Tauschbörsennutzers. Dieser hatte sich mit der Behauptung gegen das Zahlungsverlangen verteidigt, dass eine vom RVG abweichende Honorarvereinbarung zwischen der Rechteinhaberin und der sie vertretenden Kanzlei existiert. Bestätigt wird dies durch eine seitens des Rechtsanwalts in einem anderen Verfahren vorgelegten eidesstattlichen Versicherung. Daraufhin hat das Gericht zu der Absprache zwischen der Rechteinhaberin und dem für sie tätigen Anwalt festgestellt:

Die Klägerin hat mit ihren Bevollmächtigten einen Beratungsvertrag abgeschlossen, im Rahmen dessen nach Aufwand abgerechnet wird. Im Rahmen dieses Vertrages werden die außergerichtlichen Abmahnungen vorgenommen, bei denen gleichzeitig ein Vergleichsangebot entsprechend der oben beschriebenen Form unterbreitet wird. In dem Fall, dass dieses Vergleichsangebot von der Gegenseite nicht angenommen wird, berichtigen die Bevollmächtigten dieses an die Klägerin. In einigen Fällen entscheidet sich die Klägerin sodann zur Klageerhebung. In diesen Fällen beauftragt die Klägerin ihre Bevollmächtigten Rechtsanwaltskosten gemäß einer 1,3 RVG-Gebühr aus einem Streitwert von EUR 10.000,00 einzuklagen. Über diese Gebühr wird sodann der Klägerin eine Rechnung erstellt.

Demnach steht der Rechteinhaberin kein Erstattungsanspruch zu, weil als Schaden nur unfreiwillige Vermögenseinbußen in Betracht kommen. Die Rechteinhaberin müsste vielmehr den anteiligen Schaden gemäß der geschlossenen Honorarvereinbarung begründen und geltend machen. Das hat die Rechteinhaberin jedoch weder in ihrer Abmahnung noch im Prozess getan.

Achtung & Nachtrag (September 2010)

Tauschbörsennutzer im Allgemeinen und Abgemahnte im Besonderen sollten sich nicht zu früh freuen: Das Urteil ist zwar mittlerweile rechtskräftig, stellt aber doch eine Ausnahme dar. Es darf nicht vergessen werden, dass der Beklagte zur Zahlung eines Lizenzschadens in Höhe von 150 € verurteilt wurde.

Ebenfalls ist zu beachten: Gegenstand des Verfahrens war nur das Vergütungskonzept der konkret betroffenen Kanzlei.